2014年3月，王某进入某建设公司工地工作。3月底，王某在工作中不慎受伤。由于入职时间短，单位尚未和王某签订劳动合同，也没有参加工伤保险，因此，工伤保险机构无法向王某支付工伤待遇款。

　　事故发生后，建设公司不愿意和王某补签劳动合同，也不愿意为王某申报工伤。王某家属向劳动保障监察部门投诉，要求单位支付医疗费，公司方包工头才支付了7000元医疗费。之后，王某向劳动局工伤部门申报工伤，但由于缺少能证明劳动关系的证据，如劳动合同等，劳动局未受理王某家属提出的工伤申报申请。王某又向劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求依法确认王某和该建设公司存在事实劳动关系。

　　案件审理

　　仲裁委员会认为，王某系包工头私自招用，受包工头监督、管理和指挥，与某建设公司之间不存在监督和被监督、管理和被管理、指挥与被指挥的关系，不符合劳动关系的实质要件，因此，仲裁委员会作出了不予受理的书面决定，并告知王某可以向法院提起诉讼，要求该建设公司承担工伤保险待遇的用工责任。

　　律师分析

　　(1)由包工头招用的劳动者发生工伤事故，该劳动者与承包单位不存在劳动关系，但承包单位需对伤者承担工伤保险责任是有法律依据的。

　　虽然国家法律明确禁止非法转包、分包，并规定了处罚措施，但仍然不能消除非法转包、分包的现实问题。原劳动和社会保障部在2005年5月25日发出了《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2015]12号)，该通知的第四条明确规定：“建筑施工企业、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”但仲裁庭在处理案件时，对第四条的理解和适用产生了分歧。

　　一种观点认为，由于包工头不具有用工主体资格，所以建设公司应对伤者承担用工主体责任，而承担责任的前提就是确认了建设公司和伤者之间存在事实劳动关系。另一种观点认为，建设公司和伤者之间不存在事实劳动关系。因为由包工头招用的劳动者，在建设工程分包合同的实际履行过程中，和建设公司之间不存在监督和被监督、管理和被管理、指挥和被指挥的关系，不符合劳动关系的实质要件。原劳动和社会保障部发出的《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2015]12号)第四条的规定，是保护劳动者的工伤保险待遇赔偿的权利，建设公司承担的是用工主体责任，而并非拟制认定双方之间成立劳动关系。

　　笔者认为，将“劳动关系”和“用工主体责任”两者予以区别，既坚固了劳动者权益的保护，也避免了司法实践中陷入法律适用的困境。且根据目前的司法实践和最新的法律规定，第二种观点是主流观点。先行的法律规定及司法实践，已明确了建设公司和包工头招用的劳动者之间不存在劳动关系，但当劳动者在工作中受伤时，建设公司应承担工伤保险待遇的用工主体责任。

　　(2)实践中，由包工头招用的劳动者在工作中受伤，维护自身的工伤保险待遇权利的几条途径如下：

　　第一，现行建筑工地，由包工头招用的劳动者只要进入工地工作，建设公司均需强制性给劳动者参加工地民工工伤保险。一般情况下，建设公司或建筑劳务公司和劳动者签订劳动合同，或在事故发生后补签劳动合同。因此，伤者可以要求单位向事故发生地的区劳动局工伤部门申报工伤，或由民工自行申报工伤。申报工伤时，伤者需递交劳动合同证明双方之间存在劳动关系。

　　第二，刚进入工地工作，建设公司还未及时给劳动者参加工伤保险，也没有签订劳动合同时，劳动者就发生工伤事故。这类人群的维权途径具体如下：先在事故发生之日起1年内及时向劳动局工伤部门提起工伤申报的请求;如由于缺少劳动关系的证据无法申报工伤的，可以向事故发生地或建设公司所在地的劳动争议仲裁委员会、法院提起仲裁、诉讼，要求建设公司承担工伤保险用工责任，并委托仲裁委员会、法院指定鉴定机构，对伤者的伤情进行鉴定，根据鉴定结论，由建设公司支付工伤保险待遇款。